12月1日，上海知識產(chǎn)權(quán)研究所邀請了華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授陳紹玲對新反法的亮點進行分析和解讀。陳紹玲副教授著重講解了反法第二條修改帶來的變化。他認(rèn)為該條款在將來反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的司法實踐中將依然發(fā)揮重要作用。
下文是演講的主要內(nèi)容。
一、修法的立足點
《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”
該條款是現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對于“不正當(dāng)競爭行為”的定義條款，但該條款并不僅僅是反不正競爭行為的定義條款，而是站在實用性的角度就如何認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為給出了一個一般性條款。從立法條目的順序來看，該條位于本法第二條，是原則性很高的條款。很多不能歸入具體不正當(dāng)競爭的行為均可以被第二條第二款概括。在法律適用的過程中，概括性條款不僅能契合產(chǎn)業(yè)實際，也能符合法官的辦案思維。審判實踐中，運用反法的概括性條款比適用侵權(quán)法一般原則或民法總則的一般條款更為專業(yè)。另外，律師在實務(wù)中論證具體行為屬于不正當(dāng)行為，也需要運用一般條款進行補充論證?？梢灶A(yù)見，修訂之后，《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款仍然會成為適用中援引最多的條款，這種滲透著實用主義的立法思路是本次修法中最難能可貴的。
因此，對于現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法這個定義條款的定性不應(yīng)該有疑問。和93年立法相比，歷史雄辯地證明了具體列舉類型化的方法去定義不正當(dāng)競爭行為是難有出路的。
二、不正當(dāng)競爭行為1關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的定義和定性
1、關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的定義和定性
不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成有幾個方面：第一，爭議行為應(yīng)屬于生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的行為，這是不正當(dāng)行為的天然屬性;第二，爭議行為應(yīng)違反本法規(guī)定，包括違反誠實信用和商業(yè)道德，這是《反不正當(dāng)競爭法》的理論基礎(chǔ);第三，關(guān)于相關(guān)利益的規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》將相關(guān)利益解釋為公共利益，即市場秩序，具體細分為經(jīng)營者和消費者的利益。新反法中，消費者利益亦可以成為判斷不正當(dāng)行為的參考因素。
關(guān)于第三點，首先我們要考慮公共利益與消費者經(jīng)營者利益之間的關(guān)系。個人認(rèn)為兩者之間是等同的關(guān)系。原因在于消費者的利益即公共利益，若脫離了個體談集體是沒有意義的，因此應(yīng)當(dāng)將落腳點放在消費者的利益上。只有市場競爭有序，經(jīng)營者才會獲利，取得的福利才最終歸于消費者。也就是說，《反不正當(dāng)競爭法》在強調(diào)競爭秩序和經(jīng)營者利益的背后，保護的其實是消費者。類似的立法思路在《商標(biāo)法》中同樣有所反應(yīng)。
《商標(biāo)法》59條第三款可以視為對消費者角度保護視角的一個注腳。該款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。”在先商標(biāo)是他人在先使用已經(jīng)有一定影響的商標(biāo)，且該商標(biāo)從未被注冊的人知悉過或者接觸過，之后的注冊才具有正當(dāng)性。該商標(biāo)雖然沒有被注冊，但已有產(chǎn)生信賴?yán)娴南M者，這是立法者在制度設(shè)計的利益權(quán)衡中傾向于保護消費者的利益，而不是經(jīng)營者利益的結(jié)果。此外，商標(biāo)先用權(quán)是指：在某注冊商標(biāo)的申請日之前，有人在該商標(biāo)注冊核定使用的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)地使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。這里存在繼續(xù)使用的范圍界限的問題，有案例中提出這樣一個問題，在上海嘉定開店的商家屬于先用權(quán)人，這家店能否在黃埔區(qū)設(shè)立分店，是否屬于先用權(quán)的原有范圍?現(xiàn)在的判決認(rèn)為答案是肯定的，但保護的可不是商標(biāo)先用權(quán)人的利益，而是消費者的利益。我覺得《反不正當(dāng)競爭法》和《商標(biāo)法》的道理是類似的，其重點保護的是競爭秩序、是公共利益，當(dāng)然不特定的消費者的利益就是公共利益的體現(xiàn)。
2、“公共利益”與“消費者、經(jīng)營者利益”之間的關(guān)系
市場秩序是檢驗法律在公共利益保護中最重要的指針，因為良好的市場秩序直接造福于消費者。經(jīng)營者的利益無非是促進消費者福利的一種手段，真正對公共利益起到推動作用的還是消費者利益。
以消費者的利益作為判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)墓ぞ?，這在過去的實踐中已經(jīng)有認(rèn)知。以討論攔截視頻廣告行為為例，國內(nèi)判決往往從經(jīng)營者利益的角度出發(fā)，先論證免費加廣告的商業(yè)模式可行與否，強調(diào)廣告收入是否帶來版權(quán)收益，是否持續(xù)。這是典型的以經(jīng)營者的角度出發(fā)解決爭議的路徑，符合舊反法的立法思路。但也有專家認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從消費者利益角度考慮。如果這個行為不具有違法性，那么這種商業(yè)模式將絕跡，最終的不利后果是由消費者承擔(dān)，判斷其行為的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)以消費者利益為考慮的基點進行分析。
舉個例子，大超市發(fā)行優(yōu)惠券積分抵用現(xiàn)金，競爭對手小超市宣布大超市的優(yōu)惠券可以在小超市中以優(yōu)惠兩倍的抵用價格進行使用，這個行為是不是不正當(dāng)競爭行為呢?由于小超市比大超市實力要弱，因此排除了低價傾銷的問題。這樣的競爭結(jié)果一定是優(yōu)勝劣汰，最后獲利的還是消費者，從這個角度上看行為就是正當(dāng)?shù)摹?/p>
所以，新修訂的反法出臺后，在考慮一些行為的正當(dāng)性的時候，可以看行為的結(jié)果是否會損害消費者利益。這可能是在競爭行為復(fù)雜的情況下，快刀斬亂麻的一把快劍。并且，這樣的論證也有利于說服法官。
3、“違反本法規(guī)定”與“損害相關(guān)利益”之間的關(guān)系
在大眾點評訴百度地圖案中，一名網(wǎng)友在微博中詢問百度地圖和大眾點評網(wǎng)信息的一致性，得到百度工作人員帶有虛假宣傳內(nèi)容的回復(fù)信息。在將證據(jù)提交法院后，法院判決如下：“發(fā)布涉案微博后,除了‘百度地圖’的回復(fù)，沒有其他人對該微博回復(fù)或評論,連‘大眾點評網(wǎng)’也未回復(fù),可見該微博并未引起公眾的關(guān)注,影響極其有限……認(rèn)定行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為,需以該行為是否會給行為人帶來競爭優(yōu)勢或者足以給其他經(jīng)營者造成損害為條件。對于不會造成實際損害或者損害極其輕微的行為,司法不應(yīng)予以干預(yù)。因漢濤公司的證據(jù)尚不足以證明其因百度公司的微博回復(fù)而受到了損害,故漢濤公司關(guān)于百度公司構(gòu)成虛假宣傳的主張,本院不予支持。”法院的回復(fù)概括起來是兩點：第一點是百度公司確實違反了法律規(guī)定，不符合誠實信用原則和商業(yè)道德;第二點是大眾點評網(wǎng)的這項證據(jù)尚不足以證明因百度公司的微博回復(fù)而受到侵害。
判決的邏輯問題在于只有大眾點評網(wǎng)實際受到了損害，才能判定具有虛假宣傳的行為。這個邏輯是有問題的，我認(rèn)為只要有面向公眾的虛假宣傳行為，那就成立不正當(dāng)競爭行為，至于損害程度的大小只會影響損害賠償，不會影響行為的定性。類似的問題在《商標(biāo)法》中也有體現(xiàn)，例如商標(biāo)侵權(quán)強調(diào)“混淆的可能性”而不是“實際混淆”。這是因為侵權(quán)商品一旦投入市場，就是面向不特定公眾銷售的，只要存在“混淆的可能性，就有可能損害消費者利益，就應(yīng)該立即予以規(guī)制。換句話說，這種行為對公共利益的損害是不言自明的。如果一定需要權(quán)利人舉證證明消費者發(fā)生了實際的混淆，那就是拿著消費者的利益開玩笑，這顯然不符合商標(biāo)法的立法目的。舉例來說，如果在醫(yī)藥領(lǐng)域發(fā)生了商標(biāo)侵權(quán)，難道一定要實際損害發(fā)生醫(yī)療事故才構(gòu)成侵權(quán)嗎?答案是否定的。因此，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法均是在行為有侵權(quán)可能性的情況下進行規(guī)制，而不是在實際侵害結(jié)果發(fā)生的情況下才進行的規(guī)制，違反本法規(guī)定和損害相關(guān)利益之間必然不是絕對同一的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視情況而定。
當(dāng)然，很多情況下，如果無法確認(rèn)特定行為是否違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，可以根據(jù)相關(guān)主體的利益是否實際受損進行反推。例如在美國發(fā)生很多的商標(biāo)侵權(quán)訴訟，原告訴稱被告長時間實施侵權(quán)行為，被告認(rèn)為自己的行為沒有導(dǎo)致混淆，法院又無法認(rèn)定是否存在混淆的可能性，這時反推法就有適用的空間。這種情況下，如果原告訴稱的“侵權(quán)行為”持續(xù)時間很長，但并沒有實際混淆的證據(jù)，法院就考慮兩點：第一，是否存在實際混淆證據(jù)難以搜集的情況，第二，如果實際混淆證據(jù)難以搜集的情況不存在，但原告又無法證明實際混淆的存在，那么法院就判定混淆的可能性不存在。這是因為，如果侵權(quán)時間很長，比如長達十年，但原告無法舉證實際混淆，那么事實真相就很簡單，那就是混淆可能性不存在。這就是一種反推的方法，看是否有消費者的利益損失，如果沒有，最大的可能是不正當(dāng)競爭行為不存在。
4、適用問題
第三個問題，我們看不正當(dāng)競爭行為一般條款的適用問題。不正當(dāng)競爭屬于民事訴訟，但也可以通過行政手段維權(quán)，但要注意的是一般條款下的不正當(dāng)競爭行為不適用于行政執(zhí)法。新《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定行政執(zhí)法權(quán)的有：混淆行為(第十八條)、商業(yè)賄賂(第十九條)、誤導(dǎo)性宣傳及虛假交易(第二十條)、侵犯商業(yè)秘密(第二十一條)、不正當(dāng)有獎銷售(第二十二條)、商業(yè)詆毀行為(第二十三條)、互聯(lián)網(wǎng)條款(第二十四條)。而根據(jù)一般條款認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為，理應(yīng)當(dāng)然地不屬于維權(quán)對象。
三、仿冒混淆行為
首先，新修反法刪去了一些重復(fù)的、表意不清的條款。例如舊反法第五條第(一)款，假冒他人的注冊商標(biāo)。由于反法是商標(biāo)法的補充，假冒他人注冊商標(biāo)的行為被兩個法同時規(guī)制不同處罰，實屬沖突;又例如第五條第(四)款：在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。這是典型的虛假宣傳，出現(xiàn)在仿冒行為中也是不妥的。
其次，對于一些描述的進行了修改，“知名商品”改成了“有一定影響的商品”。這一點修正了舊法的不當(dāng)表述。商品無法脫離商標(biāo)知名，商品知名度一般即從商品的標(biāo)識上產(chǎn)生，既然已經(jīng)知名，必然是標(biāo)識的知名。這樣的表述有利于實踐中從顯著性的角度認(rèn)定有一定的影響。但是新法所稱“有一定影響”，也存在很多不確定性。一定影響是多少程度的影響，與《商標(biāo)法》第13條未注冊馳名商標(biāo)和第32條“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”之間的關(guān)系如何，這決定了《反不正當(dāng)競爭法》的保護起點——有多大影響力的未注冊商標(biāo)才是《反不正當(dāng)競爭法》的保護對象，這些有待相關(guān)司法解釋進一步明確。
另外，從文義上看，《反不正當(dāng)競爭法》第六條提供的是一種仿冒保護，混淆僅僅是仿冒的一種，其他導(dǎo)致誤認(rèn)的情形也應(yīng)該在仿冒的規(guī)制范圍。如果《反不正當(dāng)競爭法》提供的是混淆保護，那就產(chǎn)生一個問題，是否提供跨類混淆保護?《商標(biāo)法》僅對注冊馳名商標(biāo)提供跨類保護，如果《反不正當(dāng)競爭法》要提供跨類保護，就存在一個與《商標(biāo)法》協(xié)調(diào)的問題。《商標(biāo)法》對未注冊馳名商標(biāo)提供在相同或者類似商品上的混淆保護，對注冊馳名商標(biāo)提供在不相同或者不類似商品上的跨類混淆保護，同時對注冊馳名商標(biāo)提供淡化保護。在知名度上，未注冊馳名商標(biāo)的知名度最低，獲得跨類保護的注冊馳名商標(biāo)的知名度高于未注冊商標(biāo)，獲得淡化保護的注冊馳名商標(biāo)的知名度高于獲得跨類保護的注冊馳名商標(biāo)。也就是說，《商標(biāo)法》所說的馳名商標(biāo)實際上有三層含義，知名度有差異，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?！渡虡?biāo)法》對具有較高知名度的馳名商標(biāo)提供跨類保護，如果《反法》提供跨類保護的門檻較低，即不要求受保護的未注冊商標(biāo)達到《商標(biāo)法》的馳名要求，那就存在商標(biāo)不注冊反而能通過反法獲得較高保護的問題。反之，如果《反法》提供跨類保護的門檻較高，即要求受保護的未注冊商標(biāo)達到《商標(biāo)法》的馳名要求，那就存在知名度較低，但有跨類保護需求的未注冊商標(biāo)無法獲得跨類保護的問題。這也是一個《反不正當(dāng)競爭法》的保護起點的問題，有多高知名度的未注冊商標(biāo)才提供跨類保護，這一點有待相關(guān)司法解釋進一步明確。
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